建设工程工期延误责任认定方法探究
王晶
2016-08-10
一、引言
建设工程案件的争议无外乎质量争议、工期争议及合同价款争议。同一案件中，三种争议往往交叉影响、相互纠缠，而其中又以工期延误责任认定最为复杂。单纯因一方当事人原因引起工期延误，如因发包人未提供符合合同要求的施工场地导致工期延误的，对其责任认定较为简单。但现实中，引起工期延误的事件往往有多个，且可能交叉发生，既包含发包人事件，又包含承包人事件。对多事件交叉原因引起的工期延误责任认定十分复杂，不具有工程专业和法律背景知识的人员很难作出准确判断。
建设工程工期纠纷案件中，裁判者（指法官和仲裁员，下同）和律师工期延误分析技术的不足使得裁判者对于工期延误责任的认定一直处于“定性”阶段，很难就工期延误的原因以及延误的具体时间作出清晰的认定。
诉讼中，案件裁判者对工期延误责任的认定关系着合同双方当事人的重大利益。但裁判者是法律专业出身的法律专家，而非工程技术专家，其掌握的工程技术非常有限。工期延误责任认定的技术性、专业性使得裁判者无法对工期延误进行“定量”分析，在论述工期争议焦点时明显“底气不足”。
自2014年1月1日至2014年12月31日，最高院审结的建设工程合同纠纷案件共计427件，涉及工期延误或工期索赔的案件有30件。但在上述审结的案件中，尚无一份判决书或裁定书就工期延误责任作出令人信服的“定量”分析，从中可一窥我国建设工程工期纠纷案件审判之现状。正义未能以“看得见”的方式实现，导致案件双方当事人对法院判决结果大多表示不服，纠纷常常处于“判而不决”的状态。
同时，缺乏经验的律师对争议事实的收集和理解也存在一定的技术性障碍，容易导致判断偏差甚至判断错误。反映在案件代理中，即律师未能建立起一个综合、全面的证据体系以证明工期延误原因及责任分配等要件事实，最终使得当事人不得不承担举证不能或不足的法律后果。
笔者结合15年代理建设工程案件以及作为仲裁员审理建设工程纠纷案件的经验和体会，就举证证明责任分配及裁判者的审判思路等问题发表拙见，在此抛砖引玉，求教于方家。
二、举证证明责任的分配
对于工程案件的证据体系来说，合理地分配证明责任是一件充满技巧和法律智慧的逻辑分析过程。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条和《中华人民共和国仲裁法》第43条都规定了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉解释》”）一方面明确了结果意义的举证证明责任，另一方面也确定了高度盖然性的证明标准，从而为举证证明责任的分配做出了更加详细的指导。具体到建设工程工期纠纷案件上，若发包人要求承包人支付工期延误违约金或赔偿金时，裁判者应按照下列步骤进行证据审查、分配举证证明责任：
第一步，发包人需证明工期延误的存在；
第二步，承包人需证明工期延误不存在或者工期延误非己方原因所致，具体包括工期延误事件（非承包人原因）的存在、工期延误事件处于关键线路上、工期延误事件对总工期的影响天数；
第三步，发包人根据承包人证据组织情况举证证明工期延误系承包人所致、发包人引起的工期延误为非关键线路延误、工期延误天数计算错误；
第四步，若承包人和发包人未能就工期延误天数达成一致，则双方可申请进行工期鉴定。
（一）发包人的举证证明责任
发包人只需出示施工合同及竣工验收文件进行对照以证明实际工期天数、开工日期或竣工日期与施工合同约定不一致即可。
（二）承包人的举证证明责任
根据证据规则，发包人完成举证后，承包人需对自己的抗辩主张承担举证责任。承包人通常以工期延误不存在或者工期延误非己方原因所致等予以抗辩，抗辩主张不同导致证明责任有所差异。
1.关于工期延误不存在的举证证明责任问题
若承包人主张工期延误不存在，承包人可提供的证据有工程开工报审表、开工令、开工报告、建设工程施工许可证、变更工期的补充协议、工期顺延的资料等。当承发包双方因工期的计算与认定产生争议时，开工日期的确定即有赖于此类材料。
发包人和承包人通常在施工合同中约定工期顺延的情形和程序。若承包人根据合同约定履行工期顺延程序，竣工日期也相应顺延，可针对发包人的诉讼请求形成有利抗辩，减轻或免除自身的工期延误责任。
工期顺延属于工期索赔，若承包人未按照合同约定的期限或程序要求工期顺延，索赔权是否丧失？有的观点认为索赔程序和索赔期限的约定属一般合同约定，双方应予以遵守，若怠于行使，则索赔权丧失；有的观点认为为了保护承包人利益，承包人索赔权不因索赔期限经过而丧失；有的观点认为不应以索赔程序瑕疵作为认定承包人工期延误责任的唯一原因，应当综合多方因素予以考量。
笔者认为，若施工合同采用了2013版《建设工程施工合同》（示范文本）中相同或类似的索赔逾期失权制度，裁判者应尊重合同双方的意思表示，请求工期顺延的权利因怠于行使而丧失。但是若合同双方当事人在施工合同中约定了工期顺延程序，但并未约定逾期失权，则裁判者不宜简单认定逾期失权。
2.关于工期延误非承包人原因所致的举证证明责任问题
如确实存在工期延误的，承包人可就工期延误并非系其自身原因所致进行举证证明。主要分为以下几个层次：
（1）承包人应证明工期延误属于发包人原因、第三人原因或不可控制因素导致的延误
此举证责任分为两层次，承包人一方面需证明工期延误事件的存在，且工期延误事件非承包人工期延误事件，另一方面要证明工期延误事件处于项目网络图的关键线路上。
①证明工期延误事件的存在
总体来说，工期延误可分为发包人原因引起的延误、承包人原因引起的延误、第三人引起的延误及不可控制因素导致的延误。发包人原因主要包括：未及时取得合法证照或办理相关审批手续、未按合同约定提供图纸、施工条件准备不足、付款延迟、设计变更、设计错误等；承包人原因主要包括：擅自变更工程内容、组织管理不当、因工程质量缺陷导致返工修复或拆除重建、未及时补充设备机械、人员不足、资源配置不足等；第三方原因主要包括：公用事业部门拖延、政府部门要求停工等不可归责于承包人和发包人的意外事件等。不可控制因素主要包括：不可抗力事件、特殊自然风险、不利的施工条件等。
其中，承包人可就发包人原因引起的工程延误提出工期顺延及经济补偿（如停工损失、窝工损失）的请求。在第三人引起的延误和不可控制因素引起的延误中，承包人一般只可提出工期顺延的请求。在承包人原因引起的延误中，承包人不能就由此造成的工期延误提出工期顺延和经济补偿的请求，即承包人需自担责任和损失。
②证明工期延误事件处于项目网络图的关键线路上
工程建设过程包括很多工序，并不是所有工序上的延误都对总工期产生影响。按照工期延误事件发生的时间分布，工期延误可分为关键线路延误和非关键线路延误。由于在关键线路上全部工序的总持续时间即为总工期，因而任何工序的延误都会造成总工期的延误；而非关键线路有一定的浮动时间，只要延误时间少于该浮动时间，就不会对总工期产生影响。如果非关键线路上的延误时间超过了浮动时间的范围，非关键线路就会转化为关键线路，此时延误事件会对总工期产生影响。
因此，承包人需借助关键线路法（CPM）证明工期延误事件为关键线路延误或者非关键线路因工期延误已变成关键线路以表明工期延误事件与工期延误结果之间存在因果关系。
（2）承包人应证明工期延误事件对工期的影响程度
此环节为工期延误责任的“量化”阶段，需要律师借助一定的工程管理知识，根据工程情况和证据资料选择适合的工期延误天数计算方法。鉴于文章篇幅所限，笔者在此简要介绍常用的三种方法，即工期延误评估技术（EOT评估技术）、比例类推法和直接法。
①工期延误评估技术（EOT评估技术）
工期延误评估技术（EOT评估技术）在使用关键线路法分析的基础上，就关键线路延误事件对工期的影响进行分析，借鉴工期索赔值的计算方法，得出工期可以顺延的天数或者工期实际延误天数。有的工期延误评估技术（EOT评估技术）同时可解决上文提及的因果关系分析或责任归属问题。
工期延误评估技术（EOT评估技术）包括计划影响分析法、时间影响分析法、实际与计划工期对比法、影响事件剔除法、里程碑分析法、视窗分析法、滚动计划分析法、净影响法等分析技术。承包人和律师可根据工程项目实际情况选择最合适的评估技术。分析的一般思路是：假设工程一直按原网络计划确定的施工顺序和工期进行，若发生一个或多个延误事件使网络中的某个或某些活动受到干扰影响，将这些影响代入原网络中重新进行网络分析，得到一新工期，则新工期与原工期之差即为延误事件对总工期的影响。
在工期延误评估技术（EOT评估技术）中，最常用的是时间影响分析法、实际与计划工期对比法、影响事件剔除法和视窗分析法。其中时间影响分析法是在施工过程中对发生的工期延误进行的事中分析，而实际与计划工期对比法、影响事件剔除法、视窗分析法是在工程结束后对工期延误的事后分析。由于当事人往往在工程停工或竣工后向法院或仲裁委提起诉讼或仲裁，律师和裁判者在进行工期延误分析时应着重考虑事后分析的方法。
笔者在此就以上四种常用的工期延误评估技术（EOT评估技术）进行简要描述。
I时间影响分析法
时间影响分析法以进度计划为基准计划，将计划更新到当前进度，然后将延误事件插入或加入到相关活动之中，并重新计算进度计划以确定新的竣工日期。新的竣工日期（如有）和原计划的竣工日期之差即为工期延误的时间。SCL准则认为时间影响分析法是解决与延误有关的复杂争议以及延误补偿问题的最好的方法，使用这种方法可以得出承包人有权要求延期的时间。
II实际与计划工期对比法
实际与计划工期对比法是一种事后延误分析方法。其基本原理是将基准进度计划或施工计划与实际计划或反映某一时刻的实际进度进行对比，得出的计划工期与实际工期之差即为工期延误天数。为了比较基准计划工期和实际工期，这种方法要求具备充分的进度计划中活动的信息及实际进度信息资料。SCL准则认为，虽然这种方法可用来识别进度的延误，但无法准确判断共同延误、重新安排施工次序、赶工以及采取减轻措施的影响。
III影响事件剔除法
与实际与计划工期对比法相同，影响事件剔除法是一种事后或追溯延误分析方法。其基本原理是以竣工计划为基础，将竣工计划中非归责于承包人的延误剔除，通过重新计算得到新的竣工日期，竣工计划中的竣工日期与新的竣工日期之差即为延误事件造成的工期延误时间。影响事件剔除法需使用CPM网络计划，根据可靠的竣工资料建立竣工计划，通过识别活动中的非归责于承包人的延误进行模拟分析，这种方法要求具有良好的竣工记录。SCL准则认为影响事件剔除法是一项对实际完成进度计划中非承包人原因延误事件影响进行分析的方法。与实际和计划工期对比法一样，这种方法无法识别共同延误、重新分配资源和赶工的情况。特别是在竣工逻辑关系十分复杂时，需要对逻辑关系进行主观的界定。
IV视窗分析法
视窗分析法，又称“时间分割法”，是确定工程发生的延误量和延误发生时间的一种分析技术。通过识别关键线路上的延误活动，可以更清楚地查明延误发生的原因和责任。这种方法根据计划进度、实际竣工进度和项目施工过程中修正的进度计划进行延误分析。其基础是将整个项目的工期分割为若干连续的时间片段或窗口，并随后对每一个窗口进行延误分析。
上述四种方法需要依赖施工进度计划及实施计划，对施工方提出较高的施工管理要求。在实践中，若延误事件仅仅影响某些单项工程、单位工程或分部分项的工期，要分析其对总工期的影响，可采用较简单的比例类推法和直接法。
②比例类推法
比例类推法分为按工程量进行比例类推和按造价进行比例类推。若按工程量进行比例类推，则延长工期=原工期×（新增工程量/原工程量）；若按造价进行比例类推，则延长工期=原工期×（新增工程量价格/原合同总价）。比例类推法简单、方便，易于被人们理解，但不尽科学、合理，不能反映工程实际情况，承包人使用此种方法时要注意。在“青岛海川建设集团有限公司与青岛百仕置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，一审法院便用此种方法计算延长工期，但二审法院并未予认可。
③直接法
有时延误事件直接发生在关键线路上或一次性地发生在同一个项目上，造成总工期的延误。这时可采用直接法，通过查看施工日志、变更指令等资料，直接将这些资料中记载的延误事件作为工期延长天数。
如某高层住宅楼工程开工初期，由于发包人提供的地下管网坐标资料不准确，承发包双方经过多次重新测量算出准确的坐标资料，花费3周时间，在此3周内，工程一直处于停工状态，即可将此3周计入工期延长天数。
（三）举证证明责任转移至发包人
承包人在第二步中完成了自己的举证责任，证明了工期延误不存在或者工期延误责任不在己方，此时举证责任随即转移至发包人。针对承包人的抗辩，发包人应着重利用上文提到的关键路线分析法及工期延误天数计算方法，结合工程相关资料证明工期延误系承包人所致、发包人引起的工期延误为非关键线路延误、工期延误天数计算错误等。
（四）进行工期鉴定
承包人和发包人未能按照上述步骤完成自己的举证责任或者承发包双方主张的工期延误天数不一致时，根据民诉法规定，应由负有举证证明责任的承包人或发包人承担不利的后果。此时，为避免不利后果的发生，双方均可向法院或仲裁庭提出工期鉴定申请。裁判者考虑到案件的专业技术性也可决定借助工期鉴定单位以确定工期延误天数及责任分担。
在司法实践中通常存在一种误区，凡是需要进行鉴定的案件，裁判者的工作都很简单，只要依赖鉴定意见出具裁判文书即可。此种认识误区极易导致“以鉴代审”情况的发生。为避免该现象的出现，裁判者应在鉴定过程中充分发挥自己的审判职能。同时，在鉴定阶段，证据规则仍然适用，发包人和承包人的举证义务并未免除，双方律师应当积极举证，为合同当事人争取最大利益。具体来说，包括以下几点：
1.启动鉴定阶段
首先，裁判者应当决定是否进行工期鉴定以及工期鉴定的时间。在建设工程工期纠纷案件中，裁判者和当事人容易认为只要双方当事人未能就工期延误责任达成一致，或是只要有一方当事人提出鉴定申请，就要进行工期鉴定。但实际上，诉讼过程中到底是否需要进行建设工程工期鉴定，需要由裁判者结合案件事实情况予以判断，是否进行建设工程工期鉴定的决定权在于裁判者。
此外，裁判者应当决定工期鉴定启动的时间。笔者认为工期鉴定的时间应当是双方当事人的主要证据材料已提交并质证完毕、案件事实已查清、诉争焦点已完全明晰的时候，此时建设工程工期鉴定已经成为解决诉争问题的最后环节。如此才能确定是否需要进行鉴定、如何进行鉴定等具体问题。
2.鉴定准备阶段
第一，裁判者需确定鉴定范围。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”为了降低诉讼成本、缩短诉讼时间、充分保护当事人权益，裁判者应当依法确定案件争议和鉴定范围。
第二，裁判者要确定工期鉴定所采用的工期延误计算方法并确定鉴定方案。律师在此阶段工期鉴定中可发挥较大的专业价值。如上文所述，工期延误天数的计算方法很多，律师可向法院或仲裁庭主张鉴定采用的工期延误天数计算方法及工期延误责任的比例确定方法，双方律师可就上述方法的合理性和必要性发表意见。裁判者根据案件具体情况确定合理的工期延误计算方法及鉴定方案，
第三，裁判者应就鉴定所依据的材料组织庭审质证。笔者认为提交给鉴定机构的鉴定材料应经过双方质证并由裁判者予以确认。只有这些材料的真实性、合法性、关联性首先得到当事人的认可和裁判者的确认，才能用来做工期鉴定。
双方律师应向法院或仲裁庭提供鉴定材料，并就鉴定材料的证据三性发表质证意见。若一方不能提供工期鉴定所需证据材料，则应就其举证不能承担不利的法律后果。
3.鉴定实施阶段
鉴定过程中，如出现鉴定启动阶段和鉴定准备阶段未涉及的其他需要确认的问题，需由裁判者予以确认后再继续进行鉴定。
4.鉴定意见质证阶段
鉴定意见作为证据的一种，在鉴定意见出具后，应由裁判者组织双方当事人对鉴定意见进行质证并最后决定是否采纳鉴定意见。在鉴定意见结论不唯一的情况下，由裁判者最终决定到底采纳哪一部分意见。
笔者在此提示，目前我国司法鉴定机构大多只能针对工程质量和工程价款进行司法鉴定，而工期延误责任的鉴定门槛较高，鉴定市场中可做工期鉴定的鉴定机构又寥寥可数，当事人常常遭遇鉴定无门的困境。笔者曾就工期鉴定案件进行过数据分析，2001年至2015年，在网上可查的涉及工期鉴定的案件只有64件，其中，37件发生在上海、浙江和江苏，占比58%。由此可见我国工期鉴定并未普及适用。
三、裁判者审判思路
在工期延误案件中，裁判者应根据原告的诉讼请求和被告的抗辩来审查双方证据体系是否完备，并根据证据情况分配举证证明责任。
（一）首先，裁判者应结合发包人和承包人的证据确定工程开工日期及竣工日期，以审查工期延误是否存在。
就合同约定开工日期与施工许可证记载的开工日期不一致时，开工日期如何确定的问题，实务中有两种观点：一种观点认为开工日期应以施工许可证记载的开工日期为准；另外一种观点认为发包人未及时取得施工许可证，但双方对开工日期有明确约定，承包人未提出异议也未因此拒不施工或导致停工的，以合同约定的工期为准。
笔者认同最高院在“青海隆豪置业有限公司与青海方升建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中工程开工日期的认定思路，即：①施工合同约定的开工日期、开工报告确定的开工日期与施工许可证载明的开工日期不一致时，以监理单位确认的开工报告为准。②约定开工日期与实际开工日期不一致时，以实际开工日期作为开工日期，竣工日期一般情况下也要随之发生变更。③建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证，当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。故承包人举证证明开工日期、竣工日期变更时，应重点关注上述审判思路。
（二）其次，裁判者应根据证据资料确定工期延误的原因。
最高院2014年度审理的30件工期延误案件中，有23件案件的争议焦点涉及工期延误原因的认定，占比77%。由此可知，极少数工期争议案件中的工期延误是由承包人单方引起并可进行简单归责的。大多数工期争议案件，在工期延误原因的认定上，都会有强烈的相互抗辩。裁判者一方面应通过证据三性确定延误事件是否存在，另一方面应运用关键线路分析法确定延误事件是否在关键线路上且确实导致了总工期的延误。
（三）第三，裁判者应确定工期延误天数及双方责任比例。
根据延误事件发生的原因及其发生的时段的不同，工期延误可区分为单事件延误及多事件延误。单事件延误又称“单一延误”，其责任分配较为简单，而多事件延误的处理比较复杂。多事件延误也可分为“交叉延误”和“共同延误”（共同延误其实是交叉延误的特殊形式）。交叉延误是两个或者两个以上的延误事件从发生到终止只有部分时间重合所引起的工期延误。共同延误是两个或者两个以上的延误事件从发生到终止的时间完全相同所引起的工期延误。交叉延误和共同延误的责任确定方式有所区别。
在共同延误案件中，通常按照比例分摊原则进行处理。所谓比例分摊原则是指工期延误事件互相重叠，且事件既有承包人原因，又有非承包人原因时，确定按各延误事件对工期延误的影响，并由延误事件的责任方承担相应责任。按照此原则，当同一时段发生共同延误时，应按照各延误事件对总工期的影响程度来分摊延误责任。
处理交叉延误案件，则更为复杂。国际上没有成熟的解决办法和计算方法。有时按照“首先发生原则”确定责任，即某一工期延误事件（即“初始延误”）先发生，在其结束之前，不考虑在此过程中发生的其他延误事件的影响，然后按照初始延误对应的工期延误责任处理。有时按照主导原因原则确定责任，即分析确定延误事件中的主导延误事件，并由主导延误事件对应的责任人承担责任。
确定好工期延误的责任人之后，裁判者应根据合同双方的证据及诉讼资料，利用关键线路分析法、工期延误评估技术（EOT评估技术）等网络分析技术分析工期延误事件对总工程的具体影响，进而最终确定双方应承担的工期延误责任。
四、结语
工期延误案件的证据组织、案件准备和审理既具有司法审判的法律属性，又具有工程管理的技术属性，而隐藏在工期分析过程各种复杂精密的计算之下的，是其工期延误案件分析的规律性。但是，从裁判实践看，裁判文书对于工期延误的原因、延误天数及延误责任的分析尚处于“定性”阶段。而将工程工期的“定量”分析规律总结出来并科学地加以论述说明，是我国工期延误纠纷司法实务发展的主要方向。作为工程领域的专业律师，笔者就工期延误分析路径进行整合提炼，以期建设工程领域的同行们对此问题进行系统深入的研究，共同推进本专业领域法律服务水平的进步和发展。
（本文为2015年度建设工程法律评论征文系列）
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