贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
【关 键 词 】
实际施工人
资金占用费
内部承包
税金
管理费
【文书来源】
中国裁判文书网
基本信息
审理法院：
最高人民法院
案 号：
（2016）最高法民终361号
案件类型：
民事
案 由：
建设工程合同纠纷
裁判日期：
2017-12-21
合 议 庭 ：
李琪
赵风暴
关丽
审理程序：
二审
上 诉 人 ：
贵州华隆煤业有限公司 企业信息
六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司 企业信息
被上诉人：
陈荣
郭占辉
伍贤富
王蓉
上诉人代理律师：
江勇 [贵州鼎尊律师事务所]
熊仕伦 [贵州民族律师事务所]
被上诉人代理律师：
刘春伟 [重庆周立太律师事务所]
文书性质：
判决
文书正文
当事人信息
上诉人（一审被告）：贵州华隆煤业有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区人民路22号。
法定代表人：迟恩波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙小平，该公司员工。
委托诉讼代理人：江勇，贵州鼎尊律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区交通路8号。
法定代表人：袁吉义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖勇，该公司经营管理部负责人。
委托诉讼代理人：熊仕伦，贵州民族律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈荣。
被上诉人（一审原告）：郭占辉。
被上诉人（一审原告）：伍贤富。
被上诉人（一审原告）：王蓉。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘春伟，重庆周立太律师事务所律师。
审理经过
上诉人贵州华隆煤业有限公司（以下简称华隆煤业公司）、上诉人六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司（以下简称六十五公司）因与被上诉人陈荣、郭占辉、伍贤富、王蓉（以下简称陈荣等四人）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。华隆煤业公司的委托诉讼代理人孙小平、江勇，六十五公司的委托诉讼代理人廖勇、熊仕伦，陈荣等四人的共同委托诉讼代理人刘春伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
华隆煤业公司上诉请求：
（一）撤销一审判决，改判驳回陈荣等四人对其全部诉讼请求；
（二）本案诉讼费用由陈荣等四人承担。事实与理由：
（一）华隆煤业公司与六十五公司《建设工程施工合同》有效，六十五公司与陈荣等人签订《工程项目内部经营承包协议书》（以下简称《内部承包协议》）是否属于转包或违法分包其并不知情，依据合同相对性原则及司法解释规定，华隆煤业公司仅在未支付六十五公司工程款范围承担责任。陈荣等人请求范围，仅应按照其与六十五公司之间《内部承包协议》约定工程款并扣除六十五公司应承担的税金及约定管理费。华隆煤业公司已于2012年8月20日书面通知六十五公司解除合同。
（二）诉争工程尚未经过竣工验收，质量并非无争议，原判直接向陈荣等人支付全部工程款，忽略承包人六十五公司的权利（收取管理费及税金）及义务（承担工程管理、质量担保及开具税票缴税），客观造成发包工程质量后期无人负责、缺乏保证。
（三）华隆煤业公司与六十五公司之间工程款结算合法有效，工程价款鉴定结论与华隆煤业公司无关且不公正。六十五公司违约，华隆煤业公司与其解除协议、委托审核工程款总额为1838.290994万元，六十五公司书面认可该结果，应以此作为华隆煤业公司与六十五公司之间的结算依据。案涉鉴定人员缺乏相应煤矿工程鉴定资质、结论不公，应当重新鉴定。
（四）陈荣等四人主张资金占用费缺乏事实及法律依据。华隆煤业公司已按照约定与六十五公司进行工程款结算并支付完毕，不存在拖欠六十五公司工程款违约行为，且对陈荣等人并无合同关系及直接支付义务。新华分公司非独立法人并无授权进行结算；只有在审核结果各方均无异议的情况下支付义务才能确定，陈荣等四人所报工程款明显存在多报和重复计算问题。争议未确定之前支付义务尚未确定无法继续付款，不应承担逾期付款责任。
六十五公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回陈荣等四人诉讼请求；（二）全部诉讼费用由陈荣等四人负担。事实与理由：
（一）原判认定六十五公司与华隆煤业公司《建设工程施工合同》无效、陈荣等四人为实际施工人缺乏事实和法律依据。1.发包人华隆煤业公司通知六十五公司中标并签订合同是根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及相应规定进行，不存在陈荣等人以六十五公司名义签订合同情况。2.陈荣等人并非案涉项目的实际施工人。（1）六十五公司与华隆煤业公司签订合同后，按照合同约定积极组织和安排相关工作，包括：抽调人员成立新华矿建工程指挥部和项目部，任命有关人员负责项目部施工组织、设计和管理，从其他项目部抽调相关人员充实到新华矿建项目部；派人协调与建设单位、地方政府等相关部门的关系。工程施工中，所有工程进度款都是由六十五公司按照合同约定向华隆煤业公司上报进度后由其再将工程款支付六十五公司。六十五公司积极按照合同约定履行义务。且《内部承包协议》约定六十五公司还负责生产过程的安全监督管理、财务核算及资金管理、协调处理质量安全事故等。（2）陈荣队伍只能提供一般的劳务作业，如果没有六十五公司委派技术人员和管理人员成立项目部进行施工组织和管理，无法开展工作。陈荣等人并非实际施工人。（3）陈荣、郭占辉是六十五公司临时聘用的项目部副经理，聘用文件与劳动合同一样均属用工性质法律文件，双方之间形成劳动关系，并非实际施工人。未缴纳五险一金只能说明用工单位没有严格执行国家劳动保险法规，但不能否定双方劳动关系成立。（4）伍贤富、王蓉不具备本案主体资格，其未与华隆煤业公司、六十五公司签订任何形式合同或通过其他方式发生过业务关系，其与陈荣等人《新华煤矿中央风井股份协议》并未告知华隆煤业公司或六十五公司。
（二）原判认定六十五公司承担合同责任与认定陈荣等人为实际施工人的结论相互矛盾。如认定陈荣等人为实际施工人，只能向华隆煤业公司主张工程价款，六十五公司不应该承担合同责任。
（三）原判对陈荣等人要求抵扣费用“从其自愿”有违法律规定。1.四金、工资附加是根据有关保险和劳动法规的规定计算的，属于工资结构组成部分。要求抵扣的税金是按照国家规定税率计算的，属于施工单位必须履行的义务。应按照规定从结算的工程价款中具实扣除。2.管理费应根据工程造价总额结合双方签订的《内部承包协议》具实计算，并从应支付给陈荣等人工程价款中扣除。
（四）原判从2013年1月1日起计算资金占用费没有事实依据。本案不属于欠付工程款纠纷，而属于对工程结算价款有争议产生的纠纷。原判《会议纪要》约定作为“应付工程价款之日”起算利息不符合事实且违背法律规定。
被上诉人辩称
陈荣等四人辩称,（一）华隆煤业公司在中兴建安公司中标后，不签订合同违法，且陈荣等人以中兴建安公司内部承包方式进场施工，华隆煤业公司提交证据2012年1月19日《工程款支付凭证》有其签名，印证陈荣等人为实际施工人。华隆煤业公司未再次招投标并与其有关联关系的六十五公司签订建设工程施工合同，要求陈荣等人继续施工。华隆煤业公司、六十五公司要求以六十五公司名义与陈荣等人签订《内部承包协议》实质为转包或挂靠，应为无效。
（二）已完成工程量及工程质量无争议，司法鉴定意见依据是华隆煤业公司、六十五公司、监理单位三方签章的《工程量审核表》，应作为华隆煤业公司和六十五公司向陈荣等人支付工程价款依据，华隆煤业公司与六十五公司单方结算无效。
（三）陈荣等人有权要求华隆煤业公司、六十五公司共同支付工程款、材料设备折价款、转运设备款等款项；六十五公司要求抵扣工资、税金、管理费等项目于法无据；华隆煤业公司、六十五公司应以应付款为基数，从2013年1月1日起支付资金占用费。
陈荣等四人向一审法院起诉请求：（一）华隆煤业公司与六十五公司共同支付工程款17945323元；（二）华隆煤业公司与六十五公司共同支付材料设备折价款1007276元；（三）华隆煤业公司与六十五公司共同支付转运设备款52万元；（四）华隆煤业公司与六十五公司共同支付预期合理利润损失3646000元；（五）华隆煤业公司与六十五公司共同支付一至四项合计的资金占用损失1433642元（自2012年12月29日起算，暂计算至2013年12月27日，之后仍按同期银行贷款利率计算至全部履行之日）；（六）诉讼费用由华隆煤业公司与六十五公司共同承担。以上一至五项总计24552241元。
一审法院认定事实：2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设，约定：1.工程内容为新华煤矿101瓦斯抽放巷、102瓦斯抽放巷等。2.工程承包范围：新华煤矿中央风井施工区101瓦斯抽放巷、102瓦斯抽放巷及由承包人指定的其他井巷工程（限岩石巷道）。4.工程质量标准：达到国家有关建设工程施工质量验收合格标准。5.合同价款。以招标文件、答疑文件为基础，按（《煤炭建设井巷工程消耗量定额（2007统一基价）》及《煤炭建设工程费用定额及造价管理有关规定》为取费依据，按承包人招投标文件承诺的下浮率计价，材料价差按投标书报价进行主材调差，采用煤炭建设工程量清单项目结算，计算规则详见《分部分项工程综合单价计算顺序表》。人工费调差优先按华隆煤业公司、六枝工矿（集团）有限公司统一下发的六枝矿区人工费调整文件执行，或参照六盘水地区国有矿业集团的人工费调整文件执行。此外，合同的通用条款及专用条款对工期、工程质量、合同价款与支付等进行了约定。
2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》，载明：根据公司2012年5月领导班子研究，成立六十五公司新华矿建项目部，决定由陈荣、郭占辉为承包负责人，负责组织完成新华煤矿中央风井井巷工程的施工任务。为了加强工程项目管理，提高施工管理水平和工程项目效益，遵照平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就本工程项目协商一致，订立本协议。一、工程概况。工程名称为新华煤矿中央风井施工区井巷工程，工程内容详见施工合同工程内容。二、承包原则。1.安全施工、确保工期、确保质量。2.确保上缴费用、亏损自补。3.接受监督，规范经营行为。三、承包指标及内容。上交管理费：2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交（不含税金，税金按国家规定税率计算上缴）。5.承包内容：101瓦斯抽放巷、102瓦斯抽放巷及甲方指定的其他工程。6.用工管理：依照国家有关劳动法规合法用工，根据工程需要优先安排使用六十五公司在册职工。四、双方权利义务。（一）发包方责任、权利和义务。（1）发包方应以书面形式成立工程项目部及任命项目部负责人，授权其全权负责该工程项目全过程施工组织、管理工作，即从开工到竣工移交、决算到质量保证金的收回为止。（2）必须加强对生产过程中的安全监督管理。（3）必须加强财务核算及资金统一管理。指派财务会计人员。（4）应协调处理在施工中发生的质量、安全事故。由承包方承担其费用及相关责任。（5）办理工程合同履约保函及所需的与公司业务相关的手续，包括该工程施工中所需各种特殊工种证件。（6）公司根据实际情况，可以提供部分设备，其设备租赁费、使用维护费和运输搬运费由承包方负担。设备租赁费按照公司相关办法办理。（7）尊重其经营自主权，对承包方从事的具体工作原则上不干涉。（8）若承包人严重损害国家、公司、职工三者利益或触犯刑律，弄虚作假、违反合同、协议规定出现重大安全、质量事故，严重违反财经纪律，有权解除合同，一切经济损失由承包方负担。（二）承包方的责任、权利和义务。（1）项目负责人是企业法人在工程项目的代理人，对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责，在符合国家政策及本公司有关规定的前提下，有权决定自己的经营方式和管理手段。（2）以提高本工程项目的经济效益和促进安全生产、职工队伍稳定为原则，有权决定本工程项目部职工的工资分配形式和办法。有对项目部职工奖惩、处罚、调整劳动组织、工种调配等权力。（3）必须服从公司对生产过程中安全监督管理。（4）必须严格执行公司有关财务制度、财经纪律，搞好会计核算，接受公司财务监督检查。在发包方指定的银行开户，其工程款拨付必须先进入发包方指定账户（发包方开设的基本户）。必须按月、按季、按年编制上报各种工程和财务报表。（5）及时、足额交纳协议中规定的各项费用、安全风险保证金60万，经营风险金执行动态管理（当项目部债务大于债权，以债务减债权的差额，从工程款中扣减差额部分，反之不扣减），在确保上缴公司的各种费用的基础上进行资金的自行使用管理。负责工程拨款和工程尾款的催收。（6）承担由于管理不善或其他原因造成的一切经济损失，并承担由此引起的连带责任。（7）确保公司财产安全完好，丢失、损坏照价赔偿。承包方自购的设备、材料、施工的所有权归承包方，并拥有处置权。（10）承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务。五、承包人经营、安全风险责任。1.工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任。2.发生安全、质量事故，各种损失、赔偿、处理费用以及各级组织罚款全部由承包方承担。3.工程质量达不到合同要求或出现重大质量事故，承包方承担由此而发生的一切责任及费用。4由于管理不善，工程工期的延误，所造成的损失和影响由承包方自行负责，并视具体情况给予承包方一定经济罚款。5.出现安全、质量事故，若承包方不履行风险责任，除按协议约定承担责任除外。6.承包方劳务用工必须按照国家法规办理用工手续，若因用工不当所产生的一切经济纠纷和违约责任由承包方全部承担。六、利润分配办法。本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担。利润必须待工程竣工决算无遗留问题，并确保债权债务清理后方可兑现。本工程项目部其他在职人员利润分配原则由承包人确定。承包人可对协包人另订协议，约定双方的责任、权力、利益。
上述合同签订后，陈荣、郭占辉等人组织施工队，对约定的工程进行了施工。施工期间，华隆煤业公司、六十五公司未向陈荣等四人发放工资、福利等待遇，也未为其缴纳社会保险。
2012年8月20日，华隆煤业公司向六十五公司出具《解除﹤建设工程施工合同﹥告知函》，载明：根据我司与贵司签订的《建设工程施工合同》，贵司依约承建我司新华煤矿中央风井施工区井巷工程，双方对工程进度、质量标准、违约责任、合同终止等权利义务作出明确具体的约定。合同签订后，贵司成立新华项目部进场施工。因贵司现场组织乏力，未按照合同约定施工，迄今连续三个月皆未达到约定的进度标准，且现场安全管理不到位，连续存在隐患整改不到位问题。为加快工程进度，我司多次与贵司以及项目部协商以期贵司能够加大工程的监管与指导力度，按照合同约定施工，加速工程进度，2012年6月27日，我司新华煤矿筹备处向贵司书面致函，要求贵司及时解决前述问题，贵司亦无完善。贵司之行为严重违背《建设工程施工合同》第二部分第10.3条、10.4条、15条、41条之规定，势必延迟预定竣工期，致使合同目的无法实现，给我司造成巨大损失。因而根据《建设工程施工合同》、《合同法》之规定，我司经研究决定依法行使解除权，解除双方所签订的《建设工程施工合同》。为避免纠纷，避免发生安全事故、群体事件，望贵司接到本函后，切实做好以下工作，否则一切后果皆由过错方承担。1、贵司接到本函后终止合同，停止施工，禁止任何人员下井，接到本函后的任何施工我司皆不予认可、核定。2、立即清算民工工资并公示兑现。3、立即与本公司协商验收、决算、退场、赔偿等善后事宜。
2012年8月20日，华隆煤业公司（甲方）与六十五公司（乙方）签订《解除﹤建设工程施工合同﹥协议书》，载明：一、解除原因。甲乙双方签订《建设工程施工合同》，乙方成立新华项目部进场施工。因乙方现场组织乏力，未按照合同约定施工，迄今连续三个月皆未达到约定的进度标准，且现场安全管理不到位，连续存在隐患整改不到位问题。二、乙方收到甲方解除《建设工程施工合同》告知函之日，双方即解除所签订《建设工程施工合同》。三、双方一致认可工程量的核算起止时间为，入场施工至乙方收到解除《建设工程施工合同》告知函之日。乙方收到告知函之后的一切施工甲方不予认可、核定。四、自本协议签订之日，双方立即组织相关人员，按照双方签订的《建设工程施工合同》所约定的标准验收、核实、审计、确认乙方实际工程量，并以此基础决算。如果乙方在此期间不与甲方配合验收、核实、审计、确认工程量，甲方有权委托第三方完成，所产生的费用由乙方承担，甲方可以从工程款中予以扣除，对第三方验收、核实、审计、确认工程量视为乙方初步认可。四、工程量确认后，甲方应当按照《建设工程施工合同》之约定计价标准，及时支付乙方工程款。五、自本协议签订之日乙方项目部应当完全退出施工场地，双方办理移交清单和移交手续。如果在约定期间内乙方项目部拒绝退场，甲方有权申请相关部门协助清场，为此所造成的一切损失由乙方承担。六、乙方施工设备如果可以运走，乙方应当自行运走。如果为该工程特殊机器设备或者无法运走，乙方可以折价卖给甲方。七、乙方项目部退场之前，应当妥善保管甲方财产，保管工程设施，不得故意毁坏，否则应当赔偿一切损失，情节严重者依法追究责任人刑事责任。八、乙方应当核算工人工资，并公示兑现。所得工程款必须优先支付工人工资，如果甲方代为支付则可以从工程款中直接扣除。九、必须保证退场的稳定性、和谐性，乙方不得支持鼓动施工人员无理取闹，应当及时预防、规避群体性事件的发生。十、乙方应当立即责令施工队伍停止一切施工，禁止任何人员下井，否则发生一切安全事故皆由组织者及当事人承担。十一、乙方应当立即在施工现场醒目位置张贴告知书，告知施工队伍已终止合同，停止施工等有利于稳定、和谐解决善后工作的内容。
2012年8月20日，六十五公司向新华煤矿矿建项目部施工队下发了《关于停止建设工程施工的通知》，载明：根据华隆煤业公司（解除《建设工程施工合同》协议书）的要求，从即日起终止施工合同，停止矿建施工，进入清算阶段。为了做好解除合同的各项工作。结合施工现场实际，特将有关事宜通知如下：一、各施工队立即停止一切施工，停止领用火工品，任何人不准私自入井，否则发生一切安全事故由组织者及当事人承担。二、认真做好工程量的清理决算工作。工程量的确认，按照甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》约定的计价标准为计算依据。三、各施工队的施工设备能运走的可自行运走，如无法运走的与甲方协商后可折价卖给甲方。四、决算的工程款优先支付工人工资。对各施工队拖欠的人工工资，在真实属名、确认身份证无误的基础上，造工资发放花名册，经陈荣、郭占辉二人共同签字认可，公示后由六十五公司逐人发放。五、各施工队在退场前，应妥善保管现场财产，保护工程设备；如有故意损毁者，应当照价赔偿。六、为保证清算工作的有序进行，各施工队要管好自己的人，配合支持清算工作，禁止发生不利于清算工作的行为，否则一切后果皆由过错方承担。
上述通知发出后，引起了工人堵工事件。
2012年12月17日，为解决工人堵工事件及工程款结算问题，相关政府部门组织华隆煤业公司、新华煤矿分公司、六十五公司、陈荣、郭占辉等人召开协调会并形成《会议纪要》，载明：为解决原六十五公司包工头陈荣因2012年8月22日清场的债务问题，由新华分公司牵头，六枝工矿集团公司、新华乡政府、新华乡派出所代表参加召开了协调会，现形成如下会议纪要共同遵守。1.由新华分公司支付470万元整（设备、材料部分款）给六十五公司支付给陈荣与郭占辉，陈荣与郭占辉将上述款项用于结清材料商的欠款。2.陈荣与郭占辉负责提供工程结算的相关材料。3、施工方所报结算资料从六十五公司报到新华分公司之日算起，新华分公司负责在十天内审核完成，施工方预算员全力配合（重复的工程量按规定予以核减）。审核过程遵守本会议确定的不否认施工合同、不否认签证单据、不否认已签审工程量审核表。结算结束后两天内结清款项，不得拖欠。4.已移交给业主方的汽车三台、装载机二台，其中双方已确认30型装载机一台、120型装载机一台、农用车一台、皮卡车一台，按双方商定的协议92%计价，双桥大货车按二手汽车交易市场评估价。5.综掘机等设备租赁费双方协商解决。6.关于其他未尽事宜双方协商解决，与结算工作同步进行。7.双方签字确认本纪要后，堵井口一方的人员要立即撤出。
上述《会议纪要》签订后，陈荣等人向华隆煤业公司报送了工程审核表、工程签证单、结算汇总表等结算资料，但未获华隆煤业公司认可。2012年12月18日，华隆煤业公司的控股公司六枝工矿集团委托贵州仁信会计师事务所对工程造价进行审核，结论为工程总价款1838.290994万元。
陈荣等四人为证明其内部关系，向一审法院提交了陈荣、王蓉（甲方），伍贤富、郭占辉（乙方）于2012年4月1日签订的《新华煤矿中央风井工程股份协议》，载明：双方就甲方承接中兴建安公司中标总承包施工的华隆煤业公司新华煤矿中央风井二期工程的合作施工与管理事宜，经双方友好磋商，达成一致意见并形成如下合同条款。二、前期工程情况说明。甲方在2011年9月28日中标华隆煤业公司新华煤矿中央风井二期工程，2011年10月21日进场，至2011年12月20日对一期巷道进行运输、皮带机、管道、电力等系统改造。2011年12月20日至2012年1月19日完成101巷道38.2m，102巷道16.7m。2012年2月2日至2012年4月5日完成101、102巷道和1340巷道的工程量按实确认。三、双方投入资金及股份分配。1.经协商达成股份协议如下：甲方投资现金260万元及前期投入现场的材料、设备，作为甲方的股份投入，占总股份的30%。乙方伍贤富投入现金740万元，乙方郭占辉投入现金680万，两人占总股份的70%。如果今后资金不足，出资额度同样按照上述持股比例。2.财务账户管理：由甲、乙双方共同在六枝县城办理工地公用账户，甲方委派一名会计、乙方委派一名出纳共管管理银行账号，任何一方不在场的情况下，另一方无权支出现金。招待费、差旅费的规定：详见附则《项目部财务管理细则》。
2014年9月11日，经各方当事人核对，形成《会议纪要》载明：陈荣施工队与新华分公司、六十五公司就中央风井施工区井巷工程双方往来业务认定，并就应从工程款中扣除的资金进行了会谈，形成会议纪要。1.就新华分公司应扣除的资金5934040.31元，双方对工程款100万元、水费16910元、材料费中的火工品22.57万元，双方对上述三项无异议。经双方协商达成一致的有以下几项：综掘机司机工资按10万元、材料费按200198.72元、安全罚款按6万元。但双方争议的电费、材料及设备租赁费未能达成共识。2.井下移交的材料、设备按双方争议的金额取平均数95.23万元，双方一致达成共识。3.应从六十五公司支付给陈荣施工队的工程款中扣除资金双方另行签订对账协议确认，税金、管理费按内部承包协议中约定条款执行。
案件审理期间，经一审法院组织核对，各方对以下款项予以确认：1.工程款（汇给中兴公司）100万元；2.水费16910元；3.材料费中的火工品22.57万元；4.综掘机司机工资（含附加费）按10万元计算；5.材料费（不含火工品）按200198.72元计算；6、安全罚款按6万元计算。7.电费按照118万元扣减、租赁费按照70万元扣减。
案件一审审理期间，陈荣等四人向一审法院提交《工程造价鉴定申请书》，申请对已施工工程造价进行鉴定。一审法院依法对外委托鉴定，贵州正业建设工程造价事务有限公司（以下简称正业造价公司）出具鉴定报告书，载明结论为：经鉴定，新华煤矿中央风井施工区井巷工程（建设单位、监理单位、施工单位三方签字认可的工程量审核表部分）工程造价为2519.0684万元。
本案工程已交付华隆煤业公司使用，各方对工程质量没有争议。
本院认为
一审法院认为，本案争议焦点为：（一）当事人之间法律地位如何认定；（二）华隆煤业公司与六十五公司欠付款项数额如何认定；（三）陈荣等四人主张的预期合理利润如何认定；（四）逾期资金占用费如何认定。
（一）关于各方法律地位的认定问题。
一审法院认为，本案各方法律关系为，陈荣等四人作为实际施工人，借用六十五公司的名义与华隆煤业公司签订《建设工程施工合同》。理由：1.陈荣等四人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。陈荣等四人与六十五公司签订的《内部承包协议》中，进行了“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。可见，陈荣等四人经营风险、财务管理等方面均是独立于六十五公司的，陈荣等人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。2.陈荣等四人与六十五公司并无隶属关系。经庭审调查，陈荣等四人在案涉工程建设之前并非六十五公司员工，工程开工后也未在六十五公司领取工资、福利，六十五公司也未给其缴纳五险一金，因此，陈荣等四人不是六十五公司的员工，为独立于六十五公司的民事主体。3.六十五公司固定收取一定比例的费用。六十五公司与陈荣等四人签订的《内部承包协议》中，约定了“2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交”，可见，陈荣等四人在借用六十五公司名义承建案涉工程后，六十五公司以“管理费”的名义固定收取一定比例的费用。综上，陈荣等四人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行开展建设工程活动，是本案工程的实际施工人。
（二）关于华隆煤业公司与六十五公司欠付款项数额的认定问题。
首先，陈荣等四人有权主张工程款及其他款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案《建设工程施工合同》系无效合同。根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已交付华隆煤业公司，各方并未就工程质量问题发生争议，陈荣等四人作为承包人，有权请求参照《建设工程施工合同》的约定支付工程款。根据《会议纪要》，各方当事人已就移交设备款、移交装载机汽车款等款项的支付有明确约定，陈荣等四人有权根据各方约定主张该款项，一审法院予以确认。
其次，对有充分证据证明的陈荣等四人应收入款项31393990元，一审法院予以认定。根据《会议纪要》、《建设工程施工合同》的约定，案涉工程中陈荣等四人应收入款项为：1.工程款。该笔款项经一审法院对外委托鉴定，结论为2519.0684万元，该鉴定结论系在三次听取各方质证意见后经鉴定机构修改完善得出的结论，予以确认。2.移交设备款。根据庭审调查，各方均确认该笔款项已经支付了470万元，还有45066元没有支付。案件审理期间，双方确认余下井下材料款为95.23万元，因此，设备款为5697366元。3.移交装载机汽车款。根据庭审调查，各方确认该笔款项为50.594万元。前述款项共计31393990元。
第三，对双方无争议的已付工程款或应扣除的款项，予以确认：1.六十五公司已付工程款961万元。该笔款项六十五公司主张为969万元，但案件审理过程中经双方核对，一笔8万元系重复计算，一审法院予以扣除，确认该笔款项为961万元。2.华隆煤业公司支付款项100万元。3.支付移交设备材料款470万元。4.应扣退场工资318.50409万元。5.应扣水费1.691万元。6.应扣火工品款22.57万元。7.应扣综掘机司机工资10万元。8.应扣材料款20.0198万元。9.应扣安全罚款6万元。10.应扣电费118万元。11.应扣设备租赁款70万元。
第四，对各方有争议的应扣除款项，一审法院作如下认定。六十五公司提交了《转账凭证》、《税务申报明细表》、《欠缴税金明细表》等，拟证明已代为新华项目部垫付资金、四金、税金及管理费1864339.5元，陈荣等四人自愿负担管理费34.4万元、税金84.38879万元共计118.78879万元，一审法院从其自愿，该款从应获款项中扣除。六十五公司提交的证据并不能证明相关工资、税金系替陈荣等四人代为垫付，对其主张抵扣的该笔款项不予支持。
综上，华隆煤业公司、六十五公司应支付陈荣等四人31393990元，扣除已付款项及其他应扣除款项22165736.80元，还应支付陈荣等四人工程款、材料设备折价款、转运设备款共计9228253.20元。
（三）关于预期合理利润的认定问题。
一审法院认为，陈荣等四人关于预期合理利润的主张没有法律依据，不予支持。根据《合同法》第一百一十三条规定，可得利益是合同守约方根据合同约定对违约方主张的权利，本案《建设工程施工合同》系无效合同，陈荣等四人依据该无效合同主张预期利益没有法律依据，该项诉请一审法院不予支持。
（四）关于逾期资金占用费的认定问题。
首先，华隆煤业公司与六十五公司应支付相应资金占用费。2012年12月17日《会议纪要》，双方对工程款、材料设备款等款项的给付时间已有约定，后因工程款数额发生争议导致相关款项未予给付。根据《建设工程施工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，陈荣等四人根据双方约定主张资金占用费于法有据，一审法院予以支持。
其次，资金占用费的起算时间为2013年1月1日。根据2012年12月17日《会议纪要》约定，施工方所报结算资料从六十五公司报到新华分公司之日算起，新华分公司负责在十天内审核完成，审核完成2日内结清款项。陈荣等四人并未举证证明结算资料报送给新华分公司的时间，但从华隆煤业公司的控股公司六枝工矿集团委托贵州仁信会计师事务所对工程造价进行审核的事实来看，新华分公司最迟于2012年12月18日已收到结算资料，因此，逾期资金占用费应从该日期后的十二日，即2013年1月1日起算。
综上，一审法院于2016年1月6日作出（2014）黔高民初字第5号民事判决：（一）华隆煤业公司、六十五公司于判决生效之日起十日内，支付陈荣等四人工程款、材料设备折价款、转运设备款共计9228253.20元；（二）华隆煤业公司、六十五公司从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付本判决第一项所列款项的资金占用费；（三）驳回陈荣等四人其他诉讼请求。
诉讼费164561.20元，由陈荣等四人共同负担91877.25元，由华隆煤业公司、六十五公司共同负担72683.95元。鉴定费302288元由华隆煤业公司、六十五公司共同负担。
本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见并经当事人确认，本案审理焦点为：（一）当事人之间法律关系如何认定；（二）原判认定欠付款项及责任承担是否正确。
（一）当事人之间法律关系如何认定。
华隆煤业公司、六十五公司均上诉主张华隆煤业公司与六十五公司之间《建设工程施工合同》合法有效，六十五公司与陈荣等人为企业内部管理关系。六十五公司上诉主张认定陈荣等四人为实际施工人缺乏法律依据，伍贤富、王蓉不具备本案主体资格。
本院认为，当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。
首先，根据合同签订背景分析，2011年10月11日，华隆煤业公司以《中标通知书》通知中兴建安公司中标，后中兴建安公司未签订合同，但陈荣等人以中兴建安公司内部承包方式入场施工，对此事实华隆煤业公司与六十五公司亦明知。上述事实，既有华隆煤业公司2012年1月19日工程款支付凭证为证，也有六十五公司与陈荣等人于2012年5月24日签订的《内部承包协议》约定“2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交”予以佐证。
其次，从合同约定情况分析。2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》。《内部承包协议》约定，陈荣等人“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。“承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务”。
从陈荣等人与六十五公司关系分析，陈荣等人在案涉工程建设之前并非六十五公司内部员工，六十五公司未提交为陈荣等人社会保险缴纳凭证或发放工资福利证明，尽管六十五公司任命陈荣、郭占辉为承包负责人，但陈荣等人并非六十五公司职工，亦不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。陈荣等人经营风险、财务管理等方面均独立于六十五公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为本案实际施工人。
再次，关于伍贤富、王蓉是否具备本案主体资格的问题。一般而言，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。就本案而言，仅依据陈荣、王蓉（甲方）与伍贤富、郭占辉（乙方）于2012年4月1日签订的《新华煤矿中央风井工程股份协议》，难以认定王蓉、伍贤富为适格主体，但结合本案王蓉、伍贤富参与完成工程建设情况及2014年9月11日各方当事人关于陈荣施工队与新华分公司、六十五公司合同纠纷现场协调会《会议纪要》签署情况，应视为华隆煤业公司、六十五公司对包括王蓉、伍贤富在内陈荣等四人作为实际施工人的认可，原判认定陈荣等四人为实际施工人并无明显不当。
综上分析，原判认定陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人并无不当。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故华隆煤业公司与六十五公司之间《建设工程施工合同》无效。本案中华隆煤业公司、六十五公司、陈荣等四人对于案涉工程由六十五公司出借资质、实际由陈荣等人施工事实明知，实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，六十五公司与陈荣等人《内部承包协议》亦属无效。
华隆煤业公司上诉主张其与六十五公司合同合法且六十五公司与陈荣等人签订合同与其无关的主张与事实不符，本院不予支持。六十五公司上诉主张陈荣等人并非实际施工人与事实不符，本院亦不予支持。
（二）原判认定欠付款项及责任承担是否正确。
华隆煤业公司上诉主张其已与六十五公司协议解除合同并委托鉴定、经过结算，不应再向陈荣等人承担付款责任，且工程尚未竣工验收合格，支付陈荣等人资金占用费无依据。六十五公司上诉主张其不应承担合同责任，四金、工资附加及税金应由陈荣等人承担、管理费应予上交、资金占用费缺乏法律依据。
本院认为，首先，建设工程施工借用资质为法律、行政法规否定性评价。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。
就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。六十五公司该项上诉主张成立，原判认定华隆煤业公司与六十五公司承担连带责任法律依据不足，本院予以纠正。
其次，案涉工程已经交付华隆煤业公司，尽管华隆煤业公司上诉主张诉争工程尚未经过竣工验收，但根据《建筑法》的规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合质量约定为由主张权利的，不予支持。发包方华隆煤业公司违反法律规定擅自使用，可视为其对建筑工程质量认可或自愿承担质量责任，故华隆煤业公司该项上诉主张事实依据和法律依据不足，不予支持。
再次，关于案涉工程价款的结算依据。如前所述，华隆煤业公司与六十五公司签订的《建设工程施工合同》，其实质为陈荣等人借用六十五公司资质签订，因违反法律、行政法规强制性规定而无效。陈荣等人并不具备相应资质，其与六十五公司签订的《内部承包协议》亦属无效。《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，华隆煤业公司作为发包方，应当承担向陈荣等四人支付工程价款的责任。华隆煤业公司上诉主张其已按照贵州仁信会计师事务所工程造价意见与六十五公司结算，不应承担支付工程款责任事实依据法律依据不足，本院不予支持。
根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案当事人争议发生后，2012年12月17日，相关政府部门组织华隆煤业公司、新华煤矿分公司、六十五公司、陈荣等人召开协调会并形成《会议纪要》。载明：陈荣与郭占辉负责提供工程结算的相关材料，施工方所报结算资料从六十五公司报到新华分公司之日算起，新华分公司负责在十天内审核完成，施工方预算员全力配合（重复的工程量按规定予以核减）。审核过程遵守本会议确定的不否认施工合同、不否认签证单据、不否认已签审工程量审核表。结算结束后两天内结清款项，不得拖欠。由于华隆煤业公司并不认可陈荣等人提交资料，当事人未能达成结算报告。案件一审审理期间，一审法院对外委托鉴定，贵州正业建设工程造价事务有限公司出具鉴定报告书，鉴定意见为：新华煤矿中央风井施工区井巷工程（建设单位、监理单位、施工单位三方签字认可的工程量审核表部分）工程造价为2519.0684万元。鉴定机构及鉴定人员具备资质及资格，鉴定程序合法，原判以此作为工程价款结算依据并无不当。
关于案涉四金、税金、管理费应否予以扣除，本院认为，六十五公司提交的证据并不能证明相关工资、税金系替陈荣等人为案涉工程代为垫付，对其主张抵扣不予支持，一审法院对于陈荣等四人自愿负担的管理费、税金从其自愿，从应获款项中扣除并无不当。关于资金占用费，当事人于2012年12月17日达成的《会议纪要》，带有结算条款性质，双方对工程款、材料设备款等款项给付时间有约定，后因工程价款数额争议相关款项并未给付。一审法院依据《会议纪要》约定及当事人提交结算资料事实分析，判令从2013年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第5号民事判决；
二、贵州华隆煤业有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈荣、郭占辉、武贤富、王蓉工程款、材料设备折价款、转运设备款共计9228253.20元；
三、贵州华隆煤业有限公司从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付本判决第二项所列款项的资金占用费；
四、驳回陈荣、郭占辉、武贤富、王蓉其他诉讼请求。
一审案件受理费164561.20元，由陈荣、郭占辉、武贤富、王蓉共同负担91877.25元，贵州华隆煤业有限公司负担72683.95元。鉴定费302288元，由贵州华隆煤业有限公司负担。二审案件受理费164561.20元，由贵州华隆煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长关丽
审判员李琪
代理审判员赵风暴
裁判日期
二〇一七年十二月二十一日
书记员
书记员王楠楠
冀公网安备13010402002588