施工合同被认定无效约定的管理费如何处理
核心提示非法转包的认定，导致转包人与实际施工人之间的转包合同（关系）无效，当实际施工人以发包人作为被告提起诉讼主张支付工程款时，实际施工人是否需向转包人支付约定的管理费？
作者：史鹏舟 建纬律师
来源：微信公众号 建纬律师
基本案情
上诉人（原审原告、反诉被告）李×。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海××建筑安装工程有限公司（下称上海公司）。
经审理查明：2005年4月23日，上海公司被确定为昆城豪庭1-3区、地下人防项目的中标人，招标人为昆山市××××总公司（以下简称昆山公司），中标价为人民币（以下币种均为人民币）22,911,176元，下浮率5.29%。2005年4月27日，昆山公司与上海公司签订《建设工程施工合同》，约定昆山公司将上述工程发包给上海公司，合同中约定合同价款按实际工程量结算，总造价下浮3%等。之后，上海公司将工程转包给李×，上海公司与李×之间没有明确的施工合同，李×提供一份说明证明上海公司将昆山昆城豪庭工程全部土建、安装、室外等工程给李×承包，上海公司向李×收取14%的管理费（包括税收及规费），工程由李×自负盈亏。上海公司对李×是实际施工人及应由李×向上海公司支付14%的管理费（含税收）也予以认可。后李×完成施工任务，工程已投入使用。2009年1月7日，上海公司法定代表人张×与案外人陈×系业主方昆山公司代表）签订预分配方案，该方案载明，盈利额639.734万元。由以下3部分构成：
1、转入公司工程款3,562.5万元-土建款3,156.4万元-借款利息312万元-差额税收24.366万元=69.734万元；
2、汇入上海公司账面利润450万元；
3、在昆山公司账面上120万元。该方案还对预留款及张×和陈×按该协议6：4分配各自所得的金额、房源、车位等有明确约定。
现上海公司法定代表人张×与陈×之间就昆城豪庭项目利润已经分配完毕。因未按期支付材料款，供应商起诉上海公司支付材料款的四起案件，分别以判决和调解结案。上海公司之后通过执行履行了相关义务。该四份生效法律文书分别为上海市宝山区人民法院（2009）宝民一（民）初字第6225号、（2009）宝民一（民）初字第6224号、（2009）宝民二（商）初字1312号民事调解书三份、江苏省昆山市人民法院（2008）昆民二初字第3642号民事判决书一份。此四起案件确定的欠款本金总额为702,499.50元，其中两起调解案件调解协议中载明如未按期履行调解书约定的金额，上海公司另须向材料商各赔偿经济损失4万元。除以上两笔款项外，四案上海公司还支付了欠款利息、诉讼费等执行款61,649元。四案上海公司总计支付执行款844,148.50元。
2011年9月，李×向上海市宝山区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：上海公司支付工程款1,000万元及2008年7月28日至实际支付日的利息。
上海公司提起反诉，请求：驳回李×的诉请，对李×实际施工进行审价，按审价结果多退少补。
原审法院根据上海公司的申请，委托上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称大华公司）对李×施工工程造价进行审价，鉴定意见为27,140,331.62元。
原审法院认为，上海公司与李×虽然未签订书面合同，但根据查明的事实以及当事人的陈述，可确定上海公司将昆城豪庭工程主体转包给李×的事实，双方之间已建立实际的工程承发包关系。基于李×并不具备施工资质，且上海公司违法转包系争工程，故上海公司与李×之间的工程施工合同关系应为无效。
关于工程造价，李×坚持以上海公司出具的结算书以及开具的发票作为依据。但根据查明的事实，上述结算及开发票的行为，均发生在上海公司与昆山公司之间，并不能直接适用李×结算工程款；上海公司作为总包方对系争工程制作结算书，不仅包含李×完成的项目，还包含了桩基等其他分包项目；况且上海公司还举证证明其以昆山公司名义开发昆城豪庭项目的事实，如简单以上海公司开具发票的金额作依据，结算李×的工程款，有违客观事实。
为此，法院委托专业机构对李×施工工程造价进行审核，根据鉴定意见，工程造价为2,700余万元，与李×提出的金额相差甚远。综上，依据客观、公平的原则，法院难以采纳李×以结算书、发票金额作为基础计算工程款的意见，在本案中应以鉴定意见为参考，确定系争工程的造价。鉴定人作为专业机构，其对鉴定意见的相关意见，法院均予以采纳。鉴定人表示在鉴定意见的基础上，应扣除围墙150米费用58,557.41元，增加商铺大理石材料补差12,870元、地下室扶手1,827元、地下人防工程通风安装中设备支架主材1,000元，予以确认。经计算，系争工程造价为27,097,471.21元。鉴于双方间的施工合同关系无效，因系争工程已完成并投入使用，根据相关规定，上海公司应参照双方的约定向李×支付工程款。但事实上上海公司与李×未签订书面合同，对工程款的约定并不明确，双方虽确认曾有14%管理费的约定，该标准对施工方而言较高，且上海公司已实际支付2,468万元，在付款时理应进行合理性审查，符合实际发生的工程款数额。因此，法院根据查明的案件事实，在李×自认5.33%税费的基础上，依据公平原则，酌情确定上海公司应向李×支付工程款2,550万元。李×自认已领款2,468万元，可予扣除。上海公司因涉其他民商案件而支付的相关款项，已由法院审理并出具生效法律文书，法院予以确认，鉴于相关款项均在系争工程范围之内，李×作为实际施工人应当承担，所涉844,148.50元应予扣除。上海公司所付的维修费用、对业主的补偿费用，均无法确认相关款项的合理性及关联性，法院难以支持。
综上，上海公司已超付工程款，李×还应返还上海公司24,148.50元。同时，李×要求上海公司支付工程款及利息的请求，以及上海公司要求李×返还5,961,510.79元其余部分的反诉请求，法院均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：
一、李×与上海××建筑安装工程有限公司就昆城豪庭工程发生的施工合同关系无效；
二、李×于判决生效之日起十日内，向上海××建筑安装工程有限公司返还工程款24,148.50元；
三、李×要求上海××建筑安装工程有限公司支付工程款1,000万元及利息的诉讼请求，不予支持；
四、上海××建筑安装工程有限公司的其余反诉请求，不予支持。
法院观点
一、转包人与实际施工人之间的施工合同关系无效。
虽李×与上海公司间没有明确的书面合同，但依据本案查明的事实及当事人双方的陈述，可以确定李×与上海公司间存在施工合同关系，因李×不具备建筑工程施工资质，其与上海公司间的施工合同关系违反了有关法律、法规的强制性规定。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，其合同关系无效。
二、即使转包人与实际施工人之间的施工合同关系无效，如转包人提供了一定的管理或服务，实际施工人仍应支付约定的管理费。
虽然认定李×与上海公司之间的施工合同关系无效，但本案中上海公司有证据证明其组织了一定的人员对李×的施工进行管理，如黄××对现场的管理，财务对工程款的管理等等。根据公平原则，李×理应支付一定的管理费。结合双方的约定，二审法院认为李×应支付上海公司14%的管理费（含5.33%税费和规费）。
据此，二审法院判决如下：
1、维持上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决主文第一项；
2、撤销上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决主文第二、三、四项；
3上海××建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李×工程款1,457,493.37元，及该款自2011年9月27日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算之利息；
4、对李×的其余诉讼请求不予支持；
5、对上海××建筑安装工程有限公司的反诉请求不予支持。
相关案件
一、湖北中民建筑工程有限公司与胡俊雄、中国化学工程第十六建筑公司建设工程施工合同纠纷案。
裁判观点：一审法院认为：中民建公司因支付胡俊雄的工程款为962万元，扣除已支付的工程款379万元、胡俊雄领取的柴油款扣款1368421元、税金310600 元、中民建公司应得管理费135万元，合计6819021元，中民建公司还应支付胡俊雄工程款2800979元。重审后认定：中民建与胡俊雄约定的管理费为240万元，按照胡俊雄实际完成工程量的比例应收取146.4万元（240/962×586.8），胡俊雄已交管理费105万元，还应交中民建公司 41.4万元。
二审法院认为：一审法院认定胡俊雄还应向中民建公司交纳管理费41.4万元不当，予以纠正，判决中民建公司返还胡俊雄交纳的管理费105万元。最高人民检察院抗诉称：胡俊雄向中民建公司交纳的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归中民建公司还是返还胡俊雄，都没有法律依据，应当予以收缴。最高院认为：虽胡俊雄不具施工资质，相应合同关系无效，但胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，切验收合格，理应获得施工的劳务费，如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符，因此二审判决充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律正确，应予维持。
二、谢剑标与四川路航建设工程有限责任公司、谢工建设工程施工合同纠纷案。
裁判观点：二审法院认为，谢剑标与路航公司在有关会议纪要中明确约定管理费按工程造价的5.5%比例计取，对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费。最高院再审认为二审对管理费的认定并无不当，驳回谢剑标的再审申请。
三、开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司与王军、曾朝江、田化庆、耿振瑞、第三人开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。
裁判观点：二审法院认为，鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费。最高院再审认为二审对管理费的判决公平合理。
四、中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜、高升荣建设工程分包合同纠纷案。
裁判观点：一、二审法院确定中太公司按结算价22%收取税金、管理费减为11%。最高院再审认为，此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。
五、腾达建设集团股份有限公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案。
裁判观点：二审法院酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元。最高院再审认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持，但因腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。
六、姚某与湖北琪发家俱有限公司、湖北楚城建筑有限公司健身工程施工合同结算纠纷案。
裁判观点：湖北省汉川市人民法院认为，被告楚城建筑公司依据姚某与其签订的的内包合同所收取的管理费应予收缴（另行制作收缴决定书）。
七、黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司与陈家群、原审第三人南京化工贸易管理服务有限公司建设工程施工合同纠纷案。
裁判观点：一审法院认为，黑建集团江苏分公司与陈家群就本案工程签订项目经济管理责任状，因双方间从未有过劳动合同关系且陈家群不具备项目经理资质，故黑建集团江苏分公司将本案工程交由陈家群施工，属于违法分包，双方间的合同无效。黑建集团江苏分公司收取的管理费，依法应予收缴。故一审法院判决收缴黑龙江省建工集团有限责任公司或其江苏分公司应得的管理442123.03元，前述二公司与判决生效后15日内向一审法院缴纳。二审法院称，关于双方约定由陈家群向黑建集团江苏分公司缴纳的管理费442123.03元，原审法院已经另行作出制裁决定书，不应以判决主文形式重复处理，相应判项应予撤销，黑建集团江苏分公司亦已对制裁决定书提出复议申请，本院将在相应程序中予以处理。
律师点评
综合本文所论案例及上述7个参考案例，在我国司法实践中，对于施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费的处理，主要有三种方式：
1、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）为其转包（或违法分包、挂靠）出去的工程提供了一定的管理或服务，依据公平原则，虽合同（关系）无效，但实际施工人仍应按约定支付其管理费；
2、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）非法转包、违法分包、挂靠，实际施工人无施工资质，导致合同（关系）无效，继而支付管理费的条款一并无效，因双方均存在过错，但转包方（或违法分包方、被挂靠单位）同时又存在一定实际的支出，法院具有自由裁量权，依据实际情况对管理费进行一定的调整，酌情予以支付；
3、因违法行为导致施工合同无效，管理费属于非法所得，应当予以收缴。
一、施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费并非非法所得，但却具有一定的非法性。
在我国司法环境下，非法所得通常指的是犯罪所得。犯罪，有犯罪实施方和受害方，犯罪实施方通过法律禁止的手段方式侵害了无过错方的权益，获得的相应利益，方称之为非法所得。而实际施工人与转包方约定的管理费，双方均违反了法律、法规的相关规定，均为过错方，且该管理费的约定为双方真实的意思表示，并不存在相应的加害行为，反而互为受益方。因此，管理费并不等于非法所得，不应当予以收缴。
本文所论管理费虽非非法所得，但其本身依旧具有一定的非法性，其存在的前提是转包方（或违法分包方、被挂靠单位）通过违反法律、法规的强制性规定，将工程转包（或违法分包、挂靠）给不具有施工资质的单位或个人。因此，施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费具有一定的非法性。
二、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）为转包给实际施工人的工程提供了一定管理或服务，而依据公平原则，认定实际施工人仍应按约定或下调比例支付管理费，不能体现该管理费的非法性。
因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人均违了反法律、法规的强制性规定，均存在过错。因此，若依据公平原则，认定实际施工人仍应按约定或下调比例支付管理费，不能体现出该管理费的非法性，不能反映出转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人存在过错，此处的公平原则，仅代表其双方内部以双方投入为基本考量的事实上的公平，于外部大环境无法体现其公平，容易造成即使违反法律、法规强制性规定，依旧不影响过错主体付出一定非法成本获取更大收益的现象，不利于市场的健康走向，更不利于法律权威的建立。
三、借鉴“不法原因给付”理论，同时在管理费率畸高情况下适当予以干涉，能让管理费的处理更趋合法、合理。
不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付。该制度源于罗马法。“当实行给付或允诺是为了他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起‘因受讹诈的要求返还之诉’。如果该债因的可耻性不仅与接受给付方有关，而且同给付方也有关，则不能提起这种要求给付之诉。在这种情况下，被给付标的的占有者获胜。”这就是不法原因给付的雏形，也是后来大陆法系国家不法原因给付制度的源头。
不法原因给付的基本原则即不得要求返还。从罗马法伊始，便有“不道德原因不生诉权”及“双方不道德时，占有人占优势”的说法，而法国的法学家将之演绎为“任何人不得以其恶行主张权利”，德国的法学家也认为拒绝不法原因给付物的返还是“对不体面意图的诉讼的处罚”，或驳回请求“以保护国家的管辖权免受故意的犯罪分子的滥用”，在英国，也有法谚认为“入衡平法庭者，须自身清白”。
我国现行民事立法并没有不法原因给付的概念，但司法实践中存在着类似“不法原因给付”的判例，最常见的类似于民间的“高利贷”。在多数司法判例中，借款人支付了出借人高于法律强制性规定的利息数额，向法院起诉要求出借人返还超出部分的，法院一般不予支持；借款人尚未支付出借人借款利息，以借款利息高于国家强制性规定为由，要求法院予以调整的，法院一般予以支持。此即体现了“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。
但最高人民法院于2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于以上处理原则进行了适当调整，该规定第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该项规定说明法院对于对于年利率24%至36% 部分的利息，采用了占有人占优先的原则。同时，法院考虑到利率畸高情况下借贷双方的利益平衡，对借款人已支付的超出年利率36%部分的利息，未采用“不法原因给付”的“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。
笔者认为，对于无效施工合同下的管理费，因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人均违反了强制性规定，借鉴“不法原因给付”的前提成立，借鉴“不法原因给付”理论处理无效施工合同下的管理费，不仅能将该管理费内化为交易成本，同时也能体现该管理费的非法性，告知外部大环境，即转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人之行为是违反法律强制性规定的，此行为将牺牲自身的诉权（不道德原因不生诉权）且由给付标的的占有者获胜，除非法律另有规定，未占有者不得要求返还。
笔者同时认为，在实际操作过程中，考虑到在我国目前建筑市场中，实际施工人属于相对弱势的一方，为避免双方利益的严重失衡，我国立法机构可以借鉴《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对借贷利率畸高情况下的处理原则，规定当工程存在转包、违法分包、挂靠情况下，如转包人（或违法分包方、被挂靠单位）收取的管理费率超过了一个相当高的比率（如10%），超出部分的管理费应予以退还，以平衡转包人（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人的利益，在上述比率范围内的管理费则采用“不法原因给付”的“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。
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