佳兆业之承包商该如何挽回停工损失
-—资金链断裂项目停工造价计算与施工索赔（上篇）
【百丈冰栏目】 品一线债权危机救济案例和做法
【签约作者】 Robin Zhang，合同管理与工程索赔专家、资深造价师
最近大家关注的房产巨头：佳兆业的深圳项目全面陷入债务违约风波，其多处在售的房地产项目（据说总建筑面积约231.2万平方米）已处于全面停用状态，作为佳兆业或其他类似停工项目的承包商应如何计算停工造价与进行相关施工索赔呢？
前言
在一般土木工程或房屋建筑工程施工中，确也经常会遇到因为各种原因而导致工程大面积停工现象。若停工原因由业主方引起，给承包单位造成经济损失及工期损失，承包商又如何核算停工前已完工程（包括现场材料与设备）以及索赔相关停工损失费呢？
索赔权判断
按通常的工程承包合同的规定，业主应承担因业主原因导致项目停工给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
属业主原因的停工分类
1.政府主管部门的原因，如深圳佳兆业的项目的政府叫停；
2.业主违约，如业主未能按合同约定支付合同价款；
3.业主自便业主要求项目停工；
4.业主要求终止合同，如业主破产倒闭，无力履行合同；
5.业主要求终止合同，如项目取消；
6.暂停施工后，未按合同规定的时间复工；
7.设计原因，如设计重大修改；
8.现场发生不具备施工条件；
9.其他独立承包商的违约或影响；
10.其他合同中属业主风险的情况；
停工损失计算的相关资料的收集
1.全套竣工图（或编制停工时状态的图纸）；
2.承包单位应提交的工程结算书（包括工期的索赔文件）；
3.施工合同（包括招标图或合同图纸）、补充协议（如有）；
4.招标文件、投标文件(包括技术标及技术标中合同进度计划等)；
5.经业主方审核批准的施工组织设计（包括经批准的进度计划、塔吊搭拆方案、脚手架等搭拆方案等）；
6.设计变更文件、现场签证单；
7.双方的工作联系函（包括暂停施工、停工令、承包方要求按合同复工的通知等）；
8.施工监理日记（若有）；
9.施工现场的每月或每周的例会会议纪要(若有)
10.承包单位的现场日报表（若有）；
11.其他与结算相关证明文件
计算停工前已完成工程（包括现场的材料）造价
1.重视资料的完整性、可靠性。通过现场踏勘、阅读施工图或竣工图等熟悉停工工程的实际情况；
2.通过重点阅读施工招标文件、投标报价和施工组织设计以及施工合同和相关影响造价的补充协议，掌握工程结算的计取依据和方式；重点了解现场变更、隐蔽工程内容、原材料及设备、施工现场（如土方开挖和运输、现场施工围护）等涉及造价变化的特殊情况；
3.合理利用各类定额或清单标准，将按照合同约定的精神和政府有关部门的有关规定，进行对比分析，确定合理的标准，确保结算工作的质量。
4.工程量计算直接关系到结算造价的质量，所以，工程数量是工程结算至关重要的内容。需注意下面几个方面：一是工程量计算是否已按照施工图和预算定额或清单的相关规定已计算完备，注意计量单位是否与预算定额或清单规范相一致，当竣工结算时，还应按照竣工图（停工状态时）进行工程量计算；二是要审查有无重复申报结算或漏算的情形，如对于多方施工的工程项目，要审查有无几个承包单位同报一个工程项目进行结算的情况或界面不清楚的情况；。
5.定额应用、清单应用。包括对施工图预算定额或清单的中每一个计量单位分部、分项工程必须按照定额或清单规则的规定，合理地套用单价。注意工程项目内容是否与实际内容相符；有无低单价套用高价或低价的定额子目，有无建筑材料套用高级或低级的建筑材料等。
6.材料量价计取。包括承包单位供应的材料价格、甲供料等。目前建安工程施工大多采取包工包料的方法，绝大部分材料由承包单位购买，而主材的市场价又随市场行情波动产生价差。如在甲乙双方合同中订明，按合同价格进行差价补差；此外，按地方发布的市场信息价合情合理核定；结算人员要掌握市场价格信息及其变动趋向，做到心中有数，结算时才能对各种价格的合理性做出初步判断，有怀疑时再作进一步市场调查。
7.工程变更手续的齐全性。工程变更手续从以下几方面着手：一是工程变更将以合同依据；二是处理工程变更的方案需由监理单位或设计单位及业主确认；三是以承包单位发生的合理成本开支进行核算与比较。
8.工程变更、工程签证与实际情况是否相符是判断施工过程中现场签证是增加工程造价的一个重要因素。现场签证应当由承包单位提出并提供相关资料，签证工程的合法性将按由业主的有关规定执行或其由业主、监理单位等共同确认方为有效文件与证明资料。
提出工程停工损失的相关施工索赔（以下内容将在下篇文章中详细叙述，该索赔内容精彩，请予以关注）
1.承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；
2.承包人撤离施工机械、周转性材料的款项；
3.停工前的工效降低（如有）；
4.按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；
5.按照合同约定应退还的质量保证金；
6.因解除合同给承包人造成的损失；
7.停工期间履约保函延长；
8.停工期间现场水、电费用；
8.停工期间现场看守与保护费用；
9.未支付工程款之利息。
…
停工费用的价格组成
1.人工费：人员闲置（包括工人撤场的路费及旅途餐费（转场或遣返回乡））；额外劳动力的雇佣；工效降低；
2.材料：额外材料的使用；施工现场的周转材料转移费，包括承包方自有或租赁的各种周转材料；现场的材料；材料的保管费
3.施工机械：施工机械闲置；额外施工机械；机械作业降效；
4.间接费：上级管理费；现场管理费；其他间接费
5.利润：一般利润；预期利润；
6.规费与税金；
笔者的建议
1.在项目停工的初期，总会被认为工程为暂停施工，但暂停施工总有一个时限，承包商应按合同规定履行相关程序（如要求业主复工、适时提出解除合同等）；
2.很多工程的停工并非突发的，总会有一个过程，如延迟支付工程款、部分工程停工逐步到工程的全面停工，在工程非常时期，承包商应以日报表的形式加以记录停工情况（如人员数量、机械数量、工程进度等），并最好即时抄送业主与监理单位，便于后期计算人工窝工、机械台班停滞，以及计算人工工效降低与机械工效降低等；
3.因现场可能会被破坏或改变，尽早地对停工项目现场踏勘与记录，注意收集工程隐蔽资料，承包商可以图纸形式、辅以影像或照片保护好现场，最好由公正机关进行公正；
4.虽然在一般承包合同中要求承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，业主也应为承包人撤出提供必要条件；但从笔者处理各类停工工程的经验来看，若承包商撤离现场，工程处于业主管控或无人管控状态，现场的遗留材料、机械设备、甚至已完成的工程将会造成损失或改变，因此在判断近期无法复工的情况下，应尽早清点现场尚未施工或安装的成品、半成品、周转性材料、工程设备等。在业主不反对的情况下，可撤离该等可退的设备材料（除非业主需要接收）、周转性材料，需要时可以请公共机关进行公证，并派遣人员驻守与保护现场，同时以书面形式发函通知业主与监理单位。对于不能退还部分，应书面要求业主接收（以书面形式）。
5.停工工程的相关施工措施费（临时工程）应注意一次性或大部分分摊等情况，并收集好相关的证据资料。
6.对于费用的组成，需注意直接费以外的工程费用，如千万不要遗留工程管理费与利润的计算，在笔者从事的停工工程计算中，管理费与利润的计算很多时候被承包单位遗漏。
佳兆业们资金链断裂承包商应对1：
亢龙有悔之深思熟虑分步行动
【十八掌栏目】教债权危机下工程索赔武功招式
【签约作者】汪金敏，工程商务专家兼一线律师
南宋末年，成吉思汗率蒙古铁骑南征，欲马踏中原。郭靖凭借绝世神功降龙十八掌义守襄阳，挡住了蒙古铁骑，保护了国家的安危。亢龙有悔是第一招。
今年以来，以深圳房地产巨头佳兆业集团无力归还贷款为标志，大中小开发商资金链断裂潮扑面而来。
【索赔困惑】
佳兆业们资金链断裂，拖欠进度款，承包商该怎么办呢？承包商想学降龙十八掌吗，先得学好第1招亢龙有悔。
【索赔依据】
《最高院工程合同解释》第9条规定：“开发商具有下列情形之一，致使承包商无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包商请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”。如何理解，可看如下案件：
【典型判例】
某年8月，承包商永阳一建与开发商万盛公司签订了施工合同，约定工程开工后，开发商暂按300万元每月支付工程进度款，每月25日前，承包商应当提交工程量报表，由开发商审核。
第2年8月下旬，因开发商拖欠工程进度款，承包商停工，并向法院提起诉讼，请求判令解除施工合同。开发商则提起反诉，认为承包商擅自停工，部分工程质量不合格，请求判令解除双方施工合同。
法院查明开发商拖欠3个月的进度款，承包商施工的部分工程因使用材料有问题确实质量不合格。（选自《索倍网》判例5A0192）
【典型观点】
第一种意见认为：开发商支付工程款上存在违约，导致合同解除，应承担过错责任；
第二种意见认为：承包商在施工上存在违约，导致合同解除，应承担过错责任；
第三种意见认为：双方对合同解除均有过错，应各自承担相应过错责任。
【法律分析】
只有在符合法定解除事由的情况下，当事人才享有合同解除权；当事人行使解除权的，应符合法律规定或合同约定的程序。
在判例中，开发商拖延付款属实，但承包商没有提供因此停工的证据及催款通知，也没有依法发出解除合同通知，因此，承包商解除合同不符合法定程序。开发商仅因工程存在质量问题不是解除合同的理由。
承包商和开发商未能依法通知解除合同，但鉴于双方均同意解除合同，因此法院判决解除合同，损失各自承担。
【索倍支招】
在合同没有其他不同约定的情况下，承包商应该：
1.做实拖欠：要收集和准备开发商拖延进度款的充分证据，比如中期付款证书、请款单等；这是基础。
2.通知停工：在开发商拖延支付工程款时，可以通知因此停工，要保留停工通知及签收单。
3.停工索赔：在按通知实际停工后，要保留停工相关证据资料，可以证明停工起始日期及实际损失，比如，向监理提交的载明每周人员、设备、材料情况的周报及签收单、设备租赁合同及租金支付凭证，劳务分包合同及劳务费支付凭证等。
4.催告付款：应向开发商发出催款通知，通知如不在一定期限内付款就则解除合同，要保留催款通知及签收单。
5.相机谈判：催告付款后承包商要判断是否有必要解除合同，有无其他机会可能呢？当然有，债权危机救济大有讲究。这里就特别需要悟性和师傅点拨。没有洪七公当场指点，一年半载肯定是学不会的，郭靖们想学艺吗，得等【百丈冰栏目】后续文章。承包商大致想明白了，可以和开发商谈判。
6.解约通知：债权危机救济不了时，承包商只好向开发商发出解除合同通知，要保留解除通知、发函凭证及开发商签收凭证。
7.解约索赔：解约通知后，承包商应该在合同约定索赔意向通知期限，如28天内，要向开发商提出一系列解约索赔。如何退场，等待下回分解吧。
8.解约退场：解约通知后，要有策略退场。如何退场，等待下回分解吧。
亢龙有悔可不好学，大家慢慢反复琢磨，一定有效果。练好这一招，打败三流对手还是绰绰有余的。
（本文改编自本人《施工企业管理》杂志2011年第11期专栏文章）
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22——四年了四十亿损失为何一分没要回：从沙特项目索赔难看二次经营 (上)
15——谁的结论可作为工程停建结算依据?——包工程富翁突然一贫如洗的故事
10——“待到山花烂漫时，她在丛中笑”——国内工程商务管理难点与展望
05——“已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏”——国内工程商务管理的现状
佳兆业被群狼围猎了，承包商如何保命？
【百丈冰栏目】品一线债权危机救济案例和做法
【整理编辑】小颖 索倍工程圈
2015年伊始，佳兆业陷入债权深渊，截至昨日，继中信银行等金融机构之后，第18家金融机构爱建信托向法院申请查封佳兆业资产。据悉，还有至少5家金融机构正在申请查封。合计保全资产数百亿元，远远超过其2014年中期业绩报告披露的297亿借款总额。回头看看其股票高台跳水情形，就知道该出事了，出大事了。
1月9日,香港首富李嘉诚旗下两大上市企业——长江实业（长实）及和记黄埔（和黄）宣布业务合并、重组方案，两集团资产最终将分拆为两间以开曼群岛为注册地的新公司。李嘉诚抛售中国资产并逐步撤离，预示着怎样的危险信号？
在开发商资金链纷纷断裂背景下，任何一家开发商稍有风吹草动，尽管手头捏着在建工程抵押权，金融机构们仍会如同饿狼扑食般，快速查封开发商所有资产。
面对此种情形，承包商靠什么保命呢？工程价款优先受偿权就是保命的武器。
工程价款优先受偿权依据是《合同法》第286条。该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”如何理解呢？
工程价款优先受偿权优先于抵押权
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《优先受偿权批复》）第一条规定：“承包人的优先受偿权优于抵押权”。即无论金融机构及其他债权人的抵押权成立在先、在后与否，均不能对抗承包人的工程价款优先受偿权。
工程价款优先受偿权优于其他债权
《优先受偿权批复》第一条规定“承包人的优先受偿权优于其他债权”。这里的其他债权指抵押权之外的债权，比如开发商拖欠的税款、拖欠材料款、广告费、咨询费等。
工程价款优先受偿权劣后于购房者的生存权
《优先受偿权批复》第二条明确规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。这种购房者生存权优先于工程价款优先受偿权需要具备如下二个条件：
（1）购买者是消费者，也就是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人，具体的说，就是指住宅买受到人；
（2）已付大部分款项，也就是已支付的款项超过约定的购房款的50%以上。
也就是说，只要承包商依法享有了工程价款优先受偿权，只要拍卖价款高于拖欠工程款，就可以优于其他债权人就工程拍卖所得价款优先受偿，安全妥当极了。但是唯一的例外是住宅工程，如果开发商突击销售就没戏了。
如何遏制开发商恶意突击预售商品住宅的行为？承包商应增强风险意识，主动掌握开发商预售商品住宅的动向，最为关键的是要从速通过法律手段对可供优先受偿的工程包括预售房屋采取保全措施，通过保全措施以有效制止开发商的恶意突击预售商品住宅的企图。承包商也可以请求人民法院对开发商恶意转让财产的行为认定为无效行为，从而维护自身权益，保障优先受偿权有效行使。
冀公网安备13010402002588