民 事 判 决 书

（2014）云民一（一）初字6号

原告吴会，男，1977年5月6日生，汉族。

委托代理人赵运熹、关芸芸，贵州听君律师事务所律师。

被告杜超，男，1987年7月4日生，汉族。

委托代理人石陶然、潘黔刚，贵州北斗星律师事务所律师。

原告吴会诉被告杜超合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2013年5月20日作出（2013）云民一（二）初字68号民事判决。原告吴会不服该判决，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。该院以原判决认定事实不清为由，于2013年10月20日作出（2013）筑民商终字230号民事裁定，裁定：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2013）云民一（二）初字68号民事判决；二、发回贵州省贵阳市云岩区人民法院重审。本院重新受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告双方均申请对公司成立后经营期间的收入与支出情况以及发生的债权债务进行清算。本院依照法定程序组织了质证，办理了对外委托鉴定手续。贵州正方司法鉴定所在审核移送的材料后，以“相关票据均系白条，不是合法依据”为由，拒绝接受委托。故本院依法恢复了对本案的审理，原告吴会及其委托代理人赵运熹、被告杜超及其委托代理人潘黔刚均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告吴会诉称：

2012年3月12日，我与被告签订合伙协议，约定我出10万元，被告出资53万元，共同成立合伙，并在协议三条约定：“甲方（被告）负责办理工商登记，本合伙经营活动，由合伙人共同决定……。”当日，本人通过银行转账的方式向被告支付10万元合伙款，之后一直催促，被告总借口推拖，至今未办理工商登记。该行为严重损害原告的合法权益，系根本违约行为。因此，原告有权要求解除合伙协议。此外，从“谁主张，谁举证”的角度出发，被告并无合法、充分的证据证明其不应当返还该出资款，应当承担“举证不能”的不利后果，故其不予返还原告出资款的抗辩事由无法成立，应当无条件返还原告的出资款。据此，请求法院：1、依法解除本人和被告的合伙协议；2、依法判令被告返还本人10万元的合伙款；3、诉讼费用由被告承担。

被告杜超辩称：

我认可合伙协议，而且也收到了原告的10万元人民币，同意解除合伙关系，但是对于退还款项和诉讼费不认可。原告所述不属实，其主张要求直接返还投资款，于法无据。我们双方虽然签订了合同，双方都没有按照合伙协议来执行，在经营两个月后，双方发生了矛盾，使得账目混乱。合伙协议签订后，原告和被告对外以“华宇激光数码冲印公司”为字号开展合伙经营，形成了事实上的个人合伙关系。如拟解除或终止合伙关系，应依据《民法通则》、《民诉意见》、《合同法》的规定及双方协议中的约定，依法先对合伙期间的财产、债权及债务等进行清算，再对剩余财产进行依法分配。原告经营期间拖欠员工工资，导致员工停工，被告因此个人垫付了部分拖欠的工资款。同时，被告个人还垫付了华宇冲印经营期间购买相纸的费用。被告清偿了共同债务后，原告未按《合伙协议》的约定按照出资比例承担相应的部分。根据原告在记账软件上记录的2012年3月至2012年11月双方合伙期间的营业额账目，至少有39万的经营收入。

经审理查明：

2012年3月12日原告吴会与被告杜超签订《合伙协议》约定：双方自愿合伙经营出片公司，总投资63万元，原告（乙方）出资人民币10万元，被告（甲方）出资人民币53万元，按投资额比例分配“甲方占85%，乙方占15%”，“……到年底按股份分红，如甲方投资不在公司管理，到年底按投资比例分红，乙方投资以后还在公司管理，按正常外聘员工每月工资贰仟伍佰元发放，投资股份到年底按投资比例分红。……”。由甲方负责办理工商登记，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。协议签订当日，原告以银行转账的方式向被告支付10万元合伙款。被告至今未办理工商登记。原告遂以被告怠于办理工商登记的行为严重损害其本人利益为由，诉至本院，诉求如前所述。庭审中，原告出示证据证明其与被告双方合伙期间进货成本为386747.24元，被告方认可该组证据的真实性，但同时认为原告方提供的票据不够完整。原告提供2012年3月到2012年11月期间的经营账册一本，证明与被告合伙期间的经营情况，被告方未予认可。被告举证证明其支付了相纸款16.9万元，原告表示被告支付的款项是从经营所得营业款中支付的，不是被告本人支付。被告出示《收据》1张，载明“今收到杜超代为支付吴会经营华宇冲印期间所拖欠我2012年9月10月、11月份的工资，共计15000元整（壹万伍仟元整）。”落款处收款人签名为：王玉洪。时间为：2012年12月20日。被告以该《收据》证明其本人代为支付王玉洪工资15000元，原告则表示，关于该15000元的款项，被告当时说的理由是借给王玉洪的，之后被告未经原告同意擅自从营业款中提取15000元。对于被告证明的涉及金额为390146.5元的营业性收入但并非全部合伙经营收入的事实，原告予以认可。被告提供的送货单复印件（其本人表示无法提供原件），共计30张，涉及金额171672元，原告方未予认可。

上述事实，有合伙协议、记账单等证据在卷佐证，经本院查证核实，应予采信。

本院认为：

依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，原、被告签订的《合伙协议》，意思表示真实，内容不违反我国关于个人合伙法律、法规的强制性规定，应属于合法有效的合同。虽然其双方设立合伙未进行工商登记，但是该《合伙协议》系依法成立的合同，自双方合伙人签订之日起即对原、被告产生法律约束力，其双方均应该按照合同的约定行使或履行其各自的权利及义务。原告诉请解除合伙关系，被告当庭表示同意，应从其双方自愿，依法予以准许。同时，合伙解散必须依法进行清算，但是鉴于本案的特殊情况（相关票据均系白条，非合法依据，鉴定机构拒绝接受清算委托），在解散合伙关系前，依法酌情以相关的法律、法规和双方签订的《合伙协议》为基础，以原、被告提供的证据、庭审中的质证以及辩论情况为依据，对公司成立后经营期间的收入与支出情况以及发生的债权债务进行核算为妥。庭审中，被告方提供《记账单》复印件1份，证明在合伙期间，2012年3月1日至2012年11月28日存在390146.5元的营业性收入但又声明并非全部合伙经营收入，原告方予以认可。原告提供《经营账册》一本，记录了2012年3月到11月份的经营情况，系流水账账本，被告方未予认可。经审查，此《经营账册》与被告提供的《记账单》复印件反映的内容均系2012年3月到11月合伙期间的经营情况。《记账单》系原告使用的软件生成，由被告提供，原、被告双方对《记账单》均予以认可。因此，根据《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》47条2款“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。”之规定，本院对《记账单》予以采信，《经营账册》不予采信。原告方提供证据证明其与被告合伙期间进货成本为386747.24元，被告方认可该组证据的真实性，但同时认为票据不够完整，却未能提供其他补充证据。因此，对于原告主张的386747.24元的进货成本支出，根据《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》47条第2款之规定，本院依法予以认可。关于被告举证证明其支付的相纸款16.9万元，由于其提供的相纸款票据非正规发票，又未提供其他证据加以佐证，原告也未予认可，因此，本院依法不予采信。被告出示《收据》1张证明其本人曾于2012年12月20日代为支付公司员工王玉洪工资15000元。原告方未予认可，收据上也无原告本人的追认，不属于经“合伙人共同决定”作出的。根据双方签订的《合伙协议》第3条“……本合伙的经营活动，由合伙人共同决定，由甲、乙负责，其他合伙人有执行或监督的权利，……”之约定，该15000元不应该属于合伙期间的公司支出。关于共计30张，涉及金额为171672元的相纸送货单复印件，被告未能提供原件，无法与原件核对其真实性，原告也未予认可，根据《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……”之规定，本院依法不予采信。合伙终止，应该分割的财产包括合伙投入的财产和清偿各种债务后的合伙积累财产两部分，设立合伙时各合伙人投入的财产应予返还。根据已查清的事实和认定的证据可以确定，公司成立时的合伙投入财产为：63万元，其中吴会出资10万元，杜超出资53万元。因为双方均认可被告接受了原告10万元的投资款的事实，因此被告理应返还原告投资款人民币10万元（如果合伙亏损，须在投资款中按协议约定承担比例扣除）。公司成立后经营期间的收入与支出情况为：收入390146.5元，支出386747.24元，合伙积累财产为：390146.5-386747.24=3399.26元。因为原告未对此款项提出分割请求，因此本案不予处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第8条第1款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、《中华人民共和国合伙企业法》第85条“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：……（三）全体合伙人决定解散；……”、《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第2款、第69条之规定以及原、被告于2012年3月12日签订的《合伙协议》之约定，判决如下：

一、解除吴会与杜超于2012年3月12日签订的《合伙协议》；

二、杜超于该判决生效之日起15日内一次性退还吴会投资款人民币10万元。

案件受理1150元，由杜超负担（此费用已由吴会预交，在返还投资款时，杜超须一并将此款项支付给吴会）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

逾期不提起上诉，则本判决即发生法律效力。当事人可在二年内向本院申请强制执行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审　判　长　　闫仁益

审　判　员　　雷　菲

人民陪审员　　郭宪军

二〇一四年四月九日

书　记　员　　王晓彬